李林：中国特色社会主义法治具有鲜明特征

此议郎制度已很近似君主立宪国的上议院。

根据修正后的佛罗里达州宪法规定，经过参众两院3/5的议员同意，议会可以同意实施私人获得被征收土地的利益输送型的征收。(参见：邹爱华．完善土地征收审批制度的基本思路与具体对策 [J].国家行政学院学报，2011, (2): 96－97.)该文提出的建议受到了学者的质疑。

根据该规定，未来的公益性建设用地可以通过征收来获得，而经营性建设用地将通过市场来获得。相反，应当为被征收人提供详细的程序性权利，通过政治上具有可持续性的建设性程序改革，来完善地方政府实施的征收私人财产后转移给另外一个私人的做法{23}。还有，禁止将被征收的财产转让给私人将导致产生大量政府直接从事开发和经营的企业，例如医院、停车场和体育场馆{18}。有学者认为应当增加补偿额，补偿额应当超过被征收财产的公平市场价值。  【摘要】2005年6月23日，美国联邦最高法院对凯洛诉新伦敦市案作出最终判决，支持新伦敦市为了发展当地经济而征收并非处于衰败状态的财产，该案判决引发了民众的强烈不满。

[12] 2.禁止为了发展经济而进行征收 许多州出台的修正案规定，不能为了发展经济的目的而进行征收，如佐治亚州、阿拉巴马州 [13]、德克萨斯州 [14]、密歇根州 [15]、佛罗里达州 [16]、爱德荷州 [17]、南达科他州 [18]、佛蒙特州 [19]、西弗吉尼亚州 [20]、路易斯安那州 [21]、南卡罗莱那州 [22]、康涅狄格州 [23]、蒙大拿州 [24]、新墨西哥州 [25]、北达科他州 [26]、俄亥俄州 [27]、科罗拉多州 [28]和密歇根州。目前还不清楚议会所具有的合法的监督职能是否包括批准土地征收的听证会{21}。某些权力必须要加以削减，否则公共自由就会受到危害，有时甚至会被会毁灭。

五、当下中国的未列举权利及其规范形态 （一）作为未列举权利的迁徙自由与环境权 可以说，宪法列举权利和未列举权利，以列举+概括的方式，业已较为全面地将当下社会成员所需要的权利表达出来了。总而言之，上述逻辑对于权利与宪法之内在关联的忽视，彻底简化了权利诉求（毫无疑问掺杂着太多的不当诉求和可疑诉求）以他人或者社会的利益为代价而从中渔利的权利变相入宪程序，以致诸种诉求在发现入宪无望后转而涌向未列举权利的阵地，为争得那一点点与宪法衔接的缝隙继续头破血流，纷争不断。他们认为，未列举权利，同样应该受到宪法保障。事实上，自由权仍然需要国家通过公共安全和权利救济的支出来维护。

可以看出，上述证成逻辑的要害，并不在于宪法对未列举权利的认定技术和识别方法，而是对于未列举权利的偏颇理解，即，过于偏重从公民的角度来谈权利保障，而在更多的意义上忽略了从宪法的角度省思宪法列举的内涵。[13] 其次，如果遵循从国家义务来理解权利的视角，国家的基本职能即对应着公民的不可缺少的权利。

相应的，如果宪法为某项权利（之所以加引号，意在说明这一诉求是否真正可以上升为权利，尚存疑）的成本付出超出了这项权利为社会带来的公共福祉收益，就不应该将此项权利纳入宪法。另一方面，如果在资源总量增加的情形下，宪法若未向那些紧迫而重要的权利诉求敞开胸怀的话，即意味着宪法的滞后，乃至失职。而且，如果能够接受罗尔斯关于社会基本结构的两个正义原则之论述，那么，就会同意由此正义原则由建构的社会基本结构关于基本权利和义务的分配。参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第9-14页。

既然人民保留全部权利，自然无需再宣布保留个别权利。参见童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第260-269页。如果资源总量增加，却未开辟应当予以保护的权利空间，那么就涉及到宪法的正义问题。没有其他人权，基本权利也不能在人权这一概念的合理意义上保护人的尊严。

（一）压制未列举的权利？ 大体来说，以成文宪法来列举权利，遵循如下路径：将人权谱系中那些最为核心、最为重要、最为基本的权利分离出来，按特定标准予以分类整理在宪法中表达出来，形成结构化的实在法人权体系。据此而论，重点不在于对权利的列举和保障，而在于对国家权力的限制——只要遵循夜警国家和有限政府的权力理念，就事实上划定了政府与人民的界限，确保了人民独立而自由的权利空间，公民权利无须列举，就可实现。

它还可能引发如下担忧：通过宪法列举权利，反而在某种程度上会使得那些未被宪法列举的权利贬值。感谢匿名评审专家的宝贵意见，感谢刘茂林教授、王广辉教授、张继成教授、李栋副教授、陈柏峰教授的指点，文责自负。

在很大程度上，作为目标的未列举权利，构成了当下改革的价值指引和评价标准。就目前较为热切的呼声而言，未列举权利的范围可能只是针对迁徙自由、环境权等权利而言。如果说，忽略了自由权与社会权的内在逻辑矛盾的权利宪法化（权利入宪）主张，无疑耽于道德忧虑而略去理论关怀，略显理想化和简单化。也正因为此，有关宪法列举权利的诸种指责，才会被论者一再重提。其有效性基础在于这套规则规范了社会资源提供部门的分工，合理地平衡了各个利益主体间的资源需求关系，确保了社会资源分配的动态秩序过程。2参见刘茂林、秦小建：《人权的共同体观念与宪法内在义务的证成——宪法如何回应社会道德困境》，《法学》2012年第11期，第34-37页。

有鉴于此，就应在宪法公民基本权利和义务一章中设置一条专门阐述未列举权利的条款，以维系现行宪法权利体系的概括+列举模式，成为中国宪法未列举权利的规范来源。权利作为一种依赖社会资源投入方可预期的利益，进入宪法以获得享有社会资源的资格，显然是一种非常慎重且应具备厚重社会基础及历史渊源、并需要宪法全盘统筹的过程。

然而，如果从另一角度观察，却可以得出完全相反的结论：从近代宪法的自由权规范到现代宪法的自由权与社会权规范，是宪法应对社会危机而做出的适时调整，以宪法自身的转型，引领现代社会逐步走出危机。由于人类生活的整全性和人的需求的全面性，权利必然是以体系化的形式存在。

3如近期武汉发生的针对城管的诈尸维权闹剧，以及常见的医闹、碰瓷等现象，无一不是假借维权之名。诸种我有权利的话语，充斥现实生活中：在当下某些领域，诸如缠讼、缠访之类的权利爆炸现象初露端倪，并因法治的应对失策而开始形成示范效应，与之相应的利益至上、责任推诿等道德衰退行为却在很多时候能获得来自权利的合法性论证。

反观中国宪法，现行宪法不但在部分公民基本权利中同时标示义务（受教育权和劳动权），并以专条规定了公民基本权利的限度（第51条），而且还明文列举了公民的五项特定义务。如果以体系化的视角来看待人所必需的权利，并结合现代社会的基本理念及其几百年来权利的实践史，可以确定，在现代社会，最无异议的最低限度标准的权利，当属自由权无疑，也即罗尔斯所言的自由体系。若不加分辨就予以宪法保护，不但为宪法所不能，还会影响成文宪法的权威。因此，对于符合这一标准的人权的保护，是宪法负有不可推卸的义务，任何借口、任何时候都无法予以剥夺，低于这一标准的权利保护，即意味着宪法权利保障的失职。

如此观之，社会权带来的政府权力扩张，虽有危害公民自由之虞，但绝非必然。简而言之，权利实现需要成本。

基于此，本文对于权利规范内涵的界定，可以通过对宪法列举权利和未列举权利进行分析来实现。其背后的实质是诉诸政府权力之恶。

20户籍制度的改革，牵连重大，如与医疗教育改革、社会保障制度改革等相促相发。未列举权利不能诉诸宪法以获得其救济，但是，这并不意味宪法对其置之不顾。

18并且，在当下多元价值并存且冲突愈剧的情形下，将自由权视为最低限度标准的权利，无疑是国家秉持价值中立、不介入个体价值冲突的审慎立场之彰显，亦是保障处于弱势地位的少数人不受潜在的多数人暴政之宪法防范。此五个核心使命，在很大程度上与最近召开的十八届三中全会关于政府与市场在配置资源中的分工的设想是一致的。21因此，国家尊重和保障人权条款的话语较为广泛，无法具体而详尽地表达未列举权利的实质标准，实际上很难排斥某些可疑诉求的入宪要求。在宪法列举权利的数百年历史中，这一担忧很不幸地一次次转化为现实：从19世纪末因自由权的滥用而导致的贫富差距拉大及社会弱者权利被侵犯，到20世纪中叶福利国家和社会权理念的兴起所致的国家权力扩张最终助长了纳粹的极权统治，再到晚近以来自然法复兴所引发的人权政治化及所促生的愈演愈烈的社会多元利益间的剧烈冲突，经济和社会发展史上的数次危机，确实在事实层面上与宪法对权利的列举范围相关。

[1] （P64-65） 而在权利爆炸现象初露端倪的年代，可以想象，此口一开，对于宪法的这种无端指摘将会汹涌而至，彼时宪法的权威非但无法有效维持，反而将每况日下。3究其缘由，既有关于权利的界定，多是学理上，而非制度化的——权利概念缺乏具有权威的规范界定，而表面繁荣的权利理论研究与人民现实生活的天然鸿沟，使得人民无法接触和接受学理阐释，更倾向采取一种与利益挂钩的简化式权利观念。

对于那些超出社会经济结构的权利而言，宪法如果将其列举，就意味着要以超出社会经济结构的承受力来促使其实现，在有限的社会资源总量下，这就等同于宪法给予此类权利的持有者特权地位，意味着剥夺了其他权利应享有的社会资源，同样是对其他权利的不公平对待，是宪法对公共利益的僭越，也将会造成社会的极大负担，制约社会的进步和发展。显明的事实是，未列举权利的技术方法并没有得到来自宪法程序的支撑，因而对于这一技术方法的正当性和合理性，仍需证成。

宪法作为权利的最高规范载体，是其规范内涵的权威阐释者。对这一隐忧的分析，可以有助于进一步明确中国宪法列举权利的内涵。